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QUÉ IMPORTANTE ES OLER BIEN

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El nuevo reglamento sobre la marca de la Unión Europea 2015/2424, ha dado una nueva vuelta de rosca al concepto de qué debe entenderse por marca, al eliminar un límite hasta la fecha absolutamente impenetrable en las legislaciones marcarias de los países más avanzados del mundo: la representación gráfica, de la que ha de gozar toda marca.

 
Ello eliminaba la posibilidad de que las marcas olfativas tuvieran acceso al registro, hasta el momento algo inexistente en la realidad marcaria, por la necesidad de su representación gráfica. Este concepto es ahora sustituido por el de la distintividad, según los medios tecnológicos. En la medida en que un signo olfativo pueda ser representado usando tecnología de tal manera que esa representación sea clara, inteligible, duradera y sin posibilidad de discusión, es decir, objetiva, se podrá admitir por vía de ejemplo a un perfume o al olor de un vino como signo distintivo.
 
Los expertos técnicos hablan de la figura de la nariz electrónica, es decir, un dispositivo medidor del olor como lo haría un ser humano, pero además disociando los distintos componentes de la información recibida, objeto de estudio.
 
Si bien muchos expertos marcarios y desde luego un organismo como la actual EUIPO, hasta hace breves fechas OAMI, con profesionales de primerísimo nivel en sus filas, se ha decantado por las bondades de abrir las puertas del acceso registral a las marcas olfativas, no podemos por menos que mostrar nuestras reservas a ese hipotético avance con los mismos argumentos que se han estado manteniendo durante décadas.
 
 
Históricamente, todos recordaremos la diatriba doctrinal que supuso la aceptación del Tribunal Supremo Federal alemán, de admitir como marca en el país germano “el olor a hierba recién cortada”, contra la opinión doctrinal de más de media Europa.
 
Los argumentos de esta última posición eran los siguientes: toda vez que el criterio básico utilizado por las normativas de los países desarrollados para valorar una infracción se basaba en concepto “distintividad”, o lo que es lo mismo, la potencialidad del consumidor de distinguir sin confusión un olor de otro, éste ha de quedar plenamente identificado e individualizado para poder llegar a ser confirmado como signo distintivo.
 
 
 
 
Pero, ¿todos los humanos tenemos la capacidad de percibir los mismos olores? ¿Y si un perfume, bajo una marca, modifica mínimamente su olor por una variación en un ingrediente de un día de fabricación al día siguiente? ¿Cómo se garantiza el guardar una esencia a efectos de probar una infracción, manteniendo inalterables sus condiciones organolépticas desde el día de la solicitud hasta el de su prueba como uso en un juicio?, Y en un plano más jurídico, ¿para qué tratar de encajar con calzador una circunstancia humana como la de las percepciones olfativas en una tan particular figura jurídica  como la marca, que se compadece mal con cierta subjetividad, cuando existe una normativa mucho más adaptable como la de competencia desleal, contemplada para supuestos en que normativas más “objetivas” como la marcaria tiene difícil cabida?.
 
Al final, las cosas son lo que son y no lo que parecen. El principio que persigue toda norma legislativa es asegurar que las circunstancias  se clasifiquen en referencia a la respuesta que ha de dar la sociedad.
 
A nuestro juicio, la aceptación de  signos olfativos supone una inadaptación a la normativa marcaria, y una situación que nuestro juicio nos abocará a una tremenda inseguridad jurídica ¿y no es eso precisamente lo que debe tratar de evitar toda ley?
 
 
 
 
 
 
Rafael Jiménez Díaz
Abogado y Agente de la Propiedad Industrial
 
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS
EL USO DIVERGENTE DE LA MARCA
EL DERECHO MORAL Y LA EXPOSICIÓN PÚBLICA, A VUELTA...

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