“El Derecho estadounidense no garantiza a los ciudadanos de la Unión un nivel de protección sustancialmente equivalente al garantizado por el derecho fundamental de la protección de datos en el marco de las transferencias internacionales.” Así de rotundo se mostraba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 16 de Julio de 2020.
En dicha decisión, conocida popularmente, como “Sentencia Schrems II” se confirmó que las limitaciones a la protección de datos personales que se derivan de la normativa de los Estados Unidos, particularmente respecto al posible acceso y utilización por parte de las autoridades norteamericanas a los datos personales transferidos desde la Unión Europea, impedían considerar a Estados Unidos como una jurisdicción con un nivel de protección equivalente al de la Unión Europea. En consecuencia, debía declararse inválido el Escudo de Privacidad.
Es de sobra conocido, y así lo reconoce el Reglamento General de Protección de Datos, que los flujos transfronterizos de datos personales a, y desde, países no pertenecientes a la Unión son, en la actual economía digital, imprescindibles para la expansión del comercio y la cooperación internacional. Se realizan transferencias internacionales constantemente, por ejemplo, cuando se compran o solicitan bienes y servicios online, si se usan redes sociales, al contratar servicios de hosting o plataformas cloud, y así un largo etcétera.
Para facilitar dichas transferencias se formalizó en 2016 un marco, que se convirtió en clave, El Escudo de Privacidad, o “Privacy Shield”. Dicha herramienta fue diseñada con la finalidad esencial de proporcionar a instituciones y empresas, tanto europeas como estadounidenses, un mecanismo sencillo y ágil de cumplimiento con los requisitos de protección de datos.
Sin embargo, desde julio de este año este mecanismo ha dejado de ser efectivo. El motivo principal es que la normativa estadounidense permite a las autoridades de los Estados Unidos realizar programas de vigilancia para acceder a los datos personales transferidos desde la UE a los Estados Unidos con fines de seguridad nacional.
La sentencia recalca que es responsabilidad del exportador y del importador de datos evaluar si el nivel de protección exigido por la legislación de la UE se respeta en el tercer país, a fin de determinar si las garantías ofrecidas pueden cumplirse en la práctica.
Son miles las empresas españolas y europeas que siguen usando servidores y servicios proporcionados por empresas localizadas en EE.UU., con las consiguientes transferencias internacionales a dicho país. ¿Cómo les afecta esto?
La respuesta que dio el TJUE es que aquellas entidades que realicen transferencias de datos de carácter personal basadas en el Escudo de Privacidad deberán revisar sus flujos de datos y valorar la toma de medidas alternativas con el fin de garantizar la adecuación de estas y la privacidad de los datos de los interesados.
El RGPD reconoce otras vías que legitiman llevar a cabo transferencias internacionales, como pueden ser: las normas corporativas vinculantes, las cláusulas contractuales tipo, los códigos de conducta u otras vías previstas en el RGPD. Pero igualmente, estas soluciones han sido cuestionadas, pues la legislación estadounidense sigue siendo la que es.
A esperas de una respuesta coordinada o nuevo acuerdo marco que legitime las transferencias entre la UE y EEUU, el Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) publicó las “Recomendaciones 1/2020, sobre las medidas complementarias para asegurar el cumplimiento en materia de protección de datos al realizar una transferencia internacional.”
En base a estas recomendaciones, ¿Qué debe hacer en el caso de que siga transfiriendo datos personales a EEUU?
1) Conozca todas sus transferencias internacionales de datos ej.: uso de MailChimp. Gmail, Dropbox, Office 365, Zoom, Facebook… Debe hacerse la siguiente pregunta, ¿dichas operaciones son, necesarias/relevantes/adecuadas con los fines perseguidos? Si no es así suspenda dichas operaciones o busque una alternativa en suelo europeo.
2) Verifique las herramientas/marco en el que basa dichas transferencias. ¿Es una decisión de adecuación de la Comisión? ¿Es alguna de las garantías adecuadas (artículo 46 RGPD)? Podría recurrirse a solicitar el consentimiento expreso a cada interesado, pero sería necesario que se detallaran los riesgos que generan estas transferencias.
3) Evalúe la protección otorgada por el tercer país y su posible afectación a los derechos de los interesados (legislación y prácticas).
4) Identifique y adopte las medidas complementarias necesarias (pueden ser técnicas, como el cifrado o la seudonimización de los datos personales; contractuales, como imponer a la entidad ubicada en el país tercero la obligación de implementar medidas de protección adecuadas, u organizacionales, como elaborar políticas que definan los roles y responsabilidades específicas de cada parte).
5) Evalúe de forma constante y periódica caso a caso y mejore o adapte continuamente las medidas implementadas.
No lo dude: si quiere seguir cumpliendo con la normativa y evitar pérdidas cuantiosas tanto por sanciones económicamente nada despreciables (hasta los 20 millones de euros o el 4% del volumen de facturación global del año anterior), como a nivel reputacional, acuda al asesoramiento de profesionales.
